Innspill og kommentarer til Statens standardavtaler
Difi mottar med jevne mellomrom innspill og forslag til endringer av teksten i Statens standardavtaler (SSA). Samtidig mottar vi spørsmål om hvilke klausuler i SSA leverandørene vanligvis tar forbehold mot, og hvorfor. Vi har derfor valgt å publisere en tabell som tar for seg forhold som av leverandørsiden er pekt på som problematisk og/eller prisdrivende for leveransen.
Tabellen med forklaringer og forslag til løsning er i sin helhet produsert av en leverandør, og oppsummerer de fleste innspill og innvendinger som er kommet fra leverandørsiden til 2009-versjonen av avtalene.
Det understrekes at Difi ikke har produsert eller sagt seg enig i innholdet og tolkningene i tabellen nedenfor.
Tabellen publiseres som informasjon til oppdragsgivere som ønsker å vite hva leverandørene ofte tar forbehold mot. Dersom du som oppdragsgiver ønsker å gjøre endringer i avtalen i tråd med noen av innspillene under, anbefaler vi at du vurderer endringsforslagene nøye, og ber om at avtalens endringsbilag benyttes fremfor at avtaleteksten endres direkte.
Bestemmelser i et flertall av avtalene som leverandørene har gitt tilbakemelding om at de har meget vanskelig for å akseptere
|
Nr |
Beskrivelse |
Hvor bestemmelsen er inntatt |
Leverandørens forslag til løsning |
|
1 |
Indirekte tap for tap av data. Bestemmelsen om indirekte tap for tap av data oppleves som uklar, både for kunder og av leverandører. Flere leverandører forsøker å gjøre bestemmelsen klarere i tilbudene, men blir avvist eller risikerer å bli avvist. Etter bestemmelsen fremgår det at indirekte tap ikke kan kreves, og at tap av data er indirekte tap. Men tap som skyldes datahåndtering som leverandøren har ansvar for skal anses som direkte tap (og kan derfor kreves). Dette bør gjøres klarere i bestemmelsen. |
|
Gjøre det mer klart at Leverandøren dekker direkte tap som følge av tap av data, som f eks: ”Tap av data anses som indirekte tap. For tap av data som skyldes datahåndtering som er Leverandørens ansvar under avtalen, dekker Leverandøren Kundens direkte tap.” |
|
2 |
Kumulerende sanksjoner. Det kan kreves prisavslag, erstatning, dag-/timebøter, SLA-sanksjoner og/eller resitusjon ved heving ved mislighold. Dette strider mot bakgrunnsretten, hvor man ikke kan kreve dekning for tap eller kostnader ut over det reelle tapet/kostnaden. Slik SSAene nå er utformet kan leverandøren risikere å dekke flere ganger kundens tap, samt langt mer enn det kunden har betalt som vederlag i leveransen. |
|
Det bør presiseres at kunden ikke kan kreve tap dekket flere ganger, og sanksjonene i avtalen ikke kan overstige kundens tap. |
|
3 |
Snudd bevisbyrde. Bestemmelsen i SSA er helt motsatt av bakgrunnsretten hvor det er den som fremsetter et krav som skal dokumentere grunnlaget for kravet. Det er også krav etter bakgrunnsretten at tapet skyldes misligholdet, ikke at tapet kun ”med rimelighet kan tilbakeføres” til misligholdet. |
|
Erstattes med bakgrunnsretten: ”Kunden kan kreve erstattet ethvert dokumentert direkte tap som skyldes Leverandørens mislighold.” |
|
4 |
Godkjennelse. Kunden kan nå nekte godkjennelse av leveransen dersom det foreligger B-feil (og enkelte C-feil). Slik B-feil er definert i avtalene, så er dette et krav som er langt strengere enn normalt for it-leveranser. Dette skaper trolig mer problemer for kunder og leverandører enn nødvendig, siden B- og C-feil kan utbedres i forvaltningen av leveransen. |
|
Forslag til endring: ”A-feil anses som vesentlige. B-feil anses som vesentlige dersom flere B-feil samlet sett er vesentlige for Kundens mulighet til å teste programvaren eller sette denne i ordinær drift. C-feil anses som uvesentlige.”
|
|
5 |
Full restitusjon ved heving. Denne reguleringen avviker fra bakgrunnsretten, og SSA er de eneste avtalene på markedet hvor dette kreves. Gjør det meget risikabelt for leverandører å foreta leveranser til offentlig kunder, siden leverandøren tar alt ansvar i tilfelle heving. |
|
Bakgrunnsretten bør følges, med heving ex nunc. Dette kan gjøres ved at bestemmelsene i SSAene erstattes med: ”Kunden kan kreve tilbakebetaling av vederlag som er betalt for tjenester som ikke er levert på hevningstidspunktet.” |
|
6 |
Feildefinisjoner. Disse er nå avhengig av hva kunden oppfatter som vesentlig, noe som gjør feilretting og godkjenning usikkert og uklart for leverandøren. Det bør legges objektive kriterier til grunn (ellers kan ikke dette overprøves av oppmann, domstoler mv. heller). |
|
I bestemmelsene bør ”for Kunden” erstattes med ”etter en objektiv vurdering” eller lignende. |
|
7 |
Leverandørens tilbakeholdsrett. Strider med bakgrunnsretten som gir tilbakeholdsrett for leverandøren ved kundens mislighold. Det er også urimelig at Leverandøren må fortsette å levere dersom det ikke er mulig å levere pga Kundens mislighold, som at Kunden ikke medvirker til Leveransen. Da må Leverandøren kunne stanse leveransen midlertidig. |
|
Kan erstattes med bakgrunnsretten, som: ”Leverandøren kan holde tilbake ytelser som står i forhold til Kundens mislighold.” Merk at denne bestemmelsen er tatt inn to ganger i SSA-O. |
|
8 |
Hoppeplikt. Det er vanskelig å se en fornuftig begrunnelse for at Leverandøren skal pådras kostnader for Kunden, når det er Kunden krever endring. |
|
I tredje avsnitt kan ”sikkerhetsstillelse” erstattes med ”forskuddsbetaling”. Dette utgjør ikke noen risiko for kunden, siden disse pengene kan kreves tilbake etter tvisteløsningen (oppmann som regel). |
|
9 |
Rettigheter til det som utvikles. Som regel er leveransen til kunden priset ut fra at leverandøren skal kunne benytte leveransen om igjen mot andre kunder. Det har klare fordeler for kunden at leverandøren viderebruker løsningen mot andre kunder, siden feil avdekkes, løsningen forvaltes, det kommer nye versjoner med feilretting og ny funksjonalitet mv. For offentlige kunder representerer det ikke noe problem at leverandører viderebruker løsningen, siden det offentlige ikke er i en konkurransesituasjon. Som regel har ikke kunden behov for mer enn en bruksrett som ikke kan sies opp, som er vederlagsfri fra leveranse er skjedd og at kunden kan utnytte løsningen fritt. |
|
Forslag til endring er at alle kontraktene følger modellen i SSA-K som er godt innarbeidet i bransjen: ”Leverandøren beholder opphavsretten til programvare som utvikles. Kunden får en tidsubegrenset, vederlagsfri og ikke-eksklusiv rett til å utnytte programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten selv eller ved hjelp av tredjepart.” |
Bestemmelser i enkelte avtaler som leverandørene har gitt tilbakemelding om at de har meget vanskelig for å akseptere
|
10 |
SLA refusjon skal ikke komme til fradrag i en eventuell senere erstatningsutbetaling for det samme misligholdet. Det blir kunstig å likestille omfattende SLA regimer med prinsippene for prisavslag etter bakgrunnsretten. Offentlige kunder har ikke sjelden krav om SLA refusjon opp til vederlagets størrelse for måleperioden, for SLA brudd som i realiteten har medført at kunden har mottatt korrekt ytelse 98 % av måleperioden. SLA regimer som avtales i dag for driftsavtaler har derfor karakter av erstatning og ikke prisavslag. I tillegg er dette en erstatning som tilfaller kunden uavhengig av om kunden har hatt noen økonomisk tap. |
|
Forslag til endring i punkt 11.5.5 andre ledd: “Dagbøter og standardiserte kompensasjoner kommer til fradrag i eventuell erstatningen for samme mislighold.”
|
|
11 |
Erstatning kan kreves for “normale” SLA brudd. Se ovenfor for beskrivelse av hvor omfattende SLA-regimene som avtales i dagens marked er. Det er derfor behov for en kvalifisering av misligholdet for at kunden skal kunne kreve erstatning i tillegg til SLA-refusjon. Dette blir særlig viktig når SSA-D nå legger opp til at allerede utbetalt SLA refusjon IKKE skal komme til fradrag i en eventuell senere erstatnings utbetaling for det samme misligholdet. |
|
Forslag til endring punkt 11.5.1 tredje avsnitt første punktum tilføyes:
”dog slik at det ved standardisert prisavslag, jf bilag 5, kun kan kreves erstatning dersom det foreligger vesentlig mislighold.”
|
|
12 |
Timebot det er svært vanlig i markedet i dag at partene også avtaler omfattende SLA regime i Vedlikeholdsavtaler. Dersom dette er tilfellet bør dette være en uttømmende regulering mellom partene. Slik avtalene nå lyder vil timeboten allikevel gjelder for de deler av tjenesten som ikke direkte er regulert av SLA. Det er en utfordring at bestemmelsen er så løst formulert “blir ikke avtalte frister overholdt”. Dette kombinert med at timebotens størrelse er betydelig skaper en usikkerhet for leverandøren rundt risikoeksponeringen i avtalen. |
|
Forslag til endring: “Dersom partene har avtalt standardisert prisavslag i bilag 5 utgår denne bestemmelsen.” |
|
13 |
Garantiperiode. Det er vanskelig for Leverandører som videreselger maskin- og programvare å ta ansvar for tredjepartsprogramvare over 1 til 2 år. Det er også unødvendig siden maskin- og programvareprodusentene har gode supportløsninger for kundene som er langt bedre enn det en norsk leverandør kan yte. Leverandørene har heller ikke anledning til å gjøre endringer i maskin- og programvare fra tredjepart, og her synes det som om SSAene ikke har fulgt med utviklingen. |
|
Det bør henvises til maskin- eller programvareprodusentenes garanti ved at det tas inn i avtalene: ”Dersom det leveres standard program- eller maskinvare utviklet eller produsert av tredjepart, gjelder dennes garantibestemmelser som inntatt som vedlegg til Avtalen.” |
|
14 |
Uklar erstatningsbegrensning i SSA-D. I SSA-D er det tatt inn en tredelt ansvarsbegrensning i andre, tredje og fjerde avsnitt, hvor det er en total ansvarsbegrensning i andre avsnitt, mens tredje avsnitt begrenser ansvaret under etableringsfasen og fjerde avsnitt regulerer ansvaret i løpende drift (etter leveringsdag). Siden tredje og fjerde avsnitt dekker hele leveransen fra Leverandøren (etablering + løpende drift) er andre avsnitt unødvendig, har trolig ingen selvstendig betydning og vil kunne medføre uklarheter for kunde og leverandør – spesielt dersom det oppstår en tvist. |
|
Andre avsnitt i punkt 11.5.6 bør utgå. |
Mindre endringer som er blitt foreslått:
|
15 |
Overdragelse av avtalen. I dag er det ikke regulert hvordan overdragelse fra kunde som ikke er offentlig virksomhet. Avtalene bør også tilpasses det tilfelle at disse brukes av ikke-offentlig virksomhet. |
|
I andre avsnitt kan "Leverandøren" endres til "Partene" og "Kunden" erstattes med "den andre part". |
|
16 |
Rett til inngåelse av vedlikeholdsavtale. Kunden har rett til å inngå avtale om vedlikehold med tredjepart ”som etter avtale kan utføre dette på leverandørens vegne”. Det er her uklart hvem avtalen om at tredjepart skal kunne utføre vedlikehold på leverandørens vegne skal kunne inngås med (selv om dette må være leverandøren). Kan derfor gjøres mer klart i bestemmelsen. |
|
I første avsnitt første setning, kan ”med Leverandøren” inntas mellom ”etter nærmere avtale” og ”kan utføre dette”. |
|
17 |
Tidspunkt for gjennomføring av endringsordre. I SSA har leverandøren nå en plikt til å gjennomføre endringsordre ”uten ugrunnet opphold” etter de mottas. Dette virker ikke gjennomtenkt i avtalene, siden det ikke alltid er slik at endringsordrer skal gjennomføres umiddelbart. Som regel tas det inn i endringsordren når denne skal gjennomføres, og da kan avtalen kan stå i strid med endringsordre. |
|
I siste avsnitt kan ”uten ugrunnet opphold” erstattes med ”på avtalt tidspunkt”. |
|
18 |
Manglende bestemmelse om reklamasjon. Bestemmelse om reklamasjon mangler i SSA-K liten, SSA-B enkel, SSA-B og SSA-O. Bestemmelsen er inntatt bl.a. SSA-V liten, se punkt 5.1 andre avsnitt, så det må skyldes en feil at den ikke er tatt inn i nevnte avtaler. |
|
Bestemmelse som kan inntas: ”Krav som følge av mislighold kan kun fremsettes dersom det reklameres uten ugrunnet opphold etter misligholdet ble eller burde blitt oppdaget.” |
|
19 |
Valg av revisor ved revisjon. Det har vært tilfelle hvor kunder har valgt konkurrenter til leverandøren til revisor. Dette skaper meget vanskelig situasjoner for leverandørene, og vil også medvirke til konkurransevridende effekter. Det er sjelden noe problem for kunden å bytte revisor, siden det også er flere uavhengige konsulent- og revisjonsselskaper som kan ta denne oppgaven. |
|
Presisere at leverandøren kan nekte kundens valgte revisor dersom det foreligger tungtveiende grunner, som at revisor er eller kan bli konkurrent av leverandøren. |
Del med andre